COMENTÁRIOS A LEI DE REGULAÇÃO DE ATIVOS VIRTUAIS E CRIPTOMOEDAS

Veio em boa hora publicação da lei que regulamenta o uso de ativos virtuais, as criptomoedas. A falta desta regulamentação trazia insegurança jurídica a todos os aficionados na disrupção que o mercado trouxe com o surgimento das criptomoedas, mais especificamente do Bitcoin criado em 2009 com a ideia originária de ser uma moeda descentralizada de qualquer regulação governamental negociada com um número limite de 21 milhões de unidades o que garantiria a sua valorização contínua pela “lei da oferta e procura” geradas através do sistema de blockchain, sendo esse sistema revolucionário até hoje, podendo ser usado para registro em cartórios e outros registros.

Como tudo que nasce com uma boa intenção corrompeu-se ao longo do tempo de uso, trazendo inúmeros problemas para os Governos. As moedas digitais, os critoativos em geral, por serem descentralizados e mais difíceis de serem controlados, foram atrativos para toda espécie de crime, desde lavagem de dinheiro, tráfico de drogas, estelionato e Organizações Criminosas.

No Brasil mais especificamente foi utilizado como o já conhecido “golpe de pirâmide” através de falsas corretoras de criptomoedas, prometendo ganhos astronômicos mensais conseguiram dar um golpe em milhares de brasileiros, sendo o caso mais conhecido como o da G.A.S Consultoria de Bitcoins do “Faraó dos Bitcoins” que estima-se o prejuízo de 38 bilhões segundo as investigações da Polícia Federal, outro caso conhecido em São Paulo foi a MSK investiment, lesando milhares de cidadãos em todo o Brasil, segundo o Ministério Público de São Paulo. Ambas as investigações e ações judiciais ainda estão em curso, tendo o escritório de advocacia Fernando Martins Advogados, através do advogado Paulo Vianna especialista no combate a fraude financeira, representado 700 vítimas deste golpe.

Ocorre que estes “golpes de pirâmide”, geralmente dependiam de outras tipificações penais como estelionato, lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta e crimes contra a economia popular dentre outros. Com o advento da Lei as autoridades agora podem tipificar precisamente o tipo penal dentro com um artigo específico, o que traz muita segurança jurídica para as vítimas destes golpes e a maior certeza de punição por parte do Estado, dissuadindo as pessoas de má-fé a praticarem tal conduta criminosa.

Vejamos as principais contribuições e novidades  que a Lei 14.478/22 trouxe ao nosso ordenamento jurídico:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre diretrizes a serem observadas na prestação de serviços de ativos virtuais e na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais. Parágrafo único. O disposto nesta Lei não se aplica aos ativos representativos de valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, e não altera nenhuma competência da Comissão de Valores Mobiliários.

O art. 1º e o parágrafo único da Lei, já traz a definição pela qual ela foi promulgada, trazer diretrizes na prestação de serviços e ativos virtuais a serem observados, ou seja, trazer regulação Estatal especificamente sobre os ativos virtuais e prestadores de serviços que atuam neste segmento, excluindo-se todos os ativos já regulamentados pela CVM.

Isto é, tudo que já é regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários fica de fora e não se aplica as diretrizes da Lei. De certa forma, quis o legislador preservar já todo um sistema consolidado de décadas de investimentos em Valores Mobiliários e não trazer nenhuma inovação para a atuação da CVM e principalmente a adequação das empresas já consolidadas listadas na Bolsa de Valores, o que de fato traria mais gastos as empresas impactando consequentemente no preço dos papéis oferecidos.

Por outro lado, perde-se a oportunidade de inserir num sistema de décadas já bem estruturado um novo ativo. São escolhas feitas.

Já o parágrafo único do art.2º traz uma inovação importante, seguindo o critério de escolha do legislador de deixar de fora um novo ativo virtual em um sistema já consolidado e estruturado de décadas da CVM, por outro lado criou-se uma nova regulamentação de competência de algum Órgão da Administração Pública ainda a ser definido como responsável, podendo este Órgão ainda ser criado do “zero” ou delegar a competência para algum Órgão que também já tenha estrutura consolidada ao longo do tempo.

Art. 2º As prestadoras de serviços de ativos virtuais somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização de órgão ou entidade da Administração Pública federal.Parágrafo único. Ato do órgão ou da entidade da Administração Pública federal a que se refere o caput estabelecerá as hipóteses e os parâmetros em que a autorização de que trata o caput deste artigo poderá ser concedida mediante procedimento simplificado

O caput do artigo, traz a inovação de uma espécie de “licença” a semelhança das empresas listadas na Bolsa de Valores regulamentadas pela CVM, as corretoras de criptomoedas , as chamadas exchanges, terão que ter uma autorização específica para funcionarem no país, consequentemente terão que cumprir normas internas do Órgão a serem definidas, com a ressalva de que estas normas serão “simples”, não podem ser burocráticas ao extremo a tal ponto de inviabilizar a sua atividade no país.

O art.3º trouxe a tão aguardada definição jurídica de ativos virtuais:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, não incluídos:I – moeda nacional e moedas estrangeiras;II – moeda eletrônica, nos termos da Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013;III – instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de fidelidade; e IV – representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros.Parágrafo único. Competirá a órgão ou entidade da Administração Pública federal definido em ato do Poder Executivo estabelecer quais serão os ativos financeiros regulados, para fins desta Lei.

Passa-se a considerar ativos virtuais intrinsicamente como um binômio e não apenas uma função dos ativos virtuais, que tanto servem hoje para investimentos quanto para pagamentos. A ideia original do Bitcoin, era ser uma moeda descentralizado de pagamentos entre pessoas de qualquer parte do mundo. Como passar do tempo foi tendo a conotação de investimentos, dado que a moeda tem a tendencia de se valorizar ao longo do tempo pela limitação de sua emissão definida em sua origem. Com isso, as pessoas visavam não apenas pagar umas as outras, mas principalmente serem detentores de uma quantidade maior de Bitcoins para que se valorizassem ao longo do tempo, custodiadas numa Exchange, corretora de criptomoedas nacional ou internacional.

Para tanto, a Lei excluiu desta definição todos os incisos seguintes e ainda determinou que o Órgão da Administração Pública é que vai definir especificamente os ativos financeiros que serão regulados, prevendo um hall taxativo com uma lista do que o Órgão considera como ativos virtuais.

O art.4º define diretrizes a serem observados quando o órgão da Administração Pública for definido para regular a atividade de prestação de serviço de ativos virtuais, dentre elas destacam-se a observância da livre concorrência e livre iniciativa, isto é implicitamente a proibição do monopólio das corretoras na prestação de serviços de ativos virtuais ao mesmo tempo em que se assegura por parte do Estado a livre iniciativa de se criar novas empresas prestadoras de serviços de ativos virtuais para concorrer no segmento.

Art. 4º A prestação de serviço de ativos virtuais deve observar as seguintes diretrizes, segundo parâmetros a serem estabelecidos pelo órgão ou pela entidade da Administração Pública federal definido em ato do Poder Executivo:I – livre iniciativa e livre concorrência;II – boas práticas de governança, transparência nas operações e abordagem baseada em riscos;III – segurança da informação e proteção de dados pessoais;IV – proteção e defesa de consumidores e usuáriosV – proteção à poupança popular;VI – solidez e eficiência das operações; e VII – prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa, em alinhamento com os padrões internacionais.

Outra diretriz importante a ser observada é a segurança da informação e proteção de dados pessoais, isto é, o legislador quis trazer a aplicação da LGPD (lei Geral de Proteção de Dados) para dentre do universo de ativos virtuais. Isto aumenta a segurança jurídica  dos usuários dos serviços de ativos virtuais já que obriga as empresas a tratarem com mais cuidado os dados pessoais fornecidos dos usuários de ativos virtuais fornecidos quando estes contratarem as empresas do segmento, sob pena de aplicação de multa e sanção do Estado caso haja vazamento de dados sensíveis, tudo conforme recomenda a  LGPD.

Outra diretriz fundamental a segurança jurídica do segmento de prestação de serviços de ativos virtuais é a obrigação das empresas de comunicar ao COAF operações feitas com indícios de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo e da proliferação de armas em destruição em massa, alinhando-se aos padrões internacionais. Isto ocorre porque o brasil é membro do GAFI e signatário da convenção das Nações Unidas que envolvem o tema de prevenção a lavagem de dinheiro. Como membro do GAFI o Brasil assumiu o compromisso de seguir e implementar suas quarenta recomendações, a principal a recomendação 29 que dispõe sobre a obrigatoriedade da existência de uma UIF (Unidade de Inteligência Financeira) com jurisdição Nacional e com autonomia operacional:

“29. Os países deveriam estabelecer uma unidade de inteligência financeira (UIF) que sirva como um centro nacional de recebimento e análise de: (a) comunicações de operações suspeitas; e (b) outras informações relevantes sobre lavagem de dinheiro, crimes antecedentes e financiamento do terrorismo, e de disseminação dos resultados de tal análise. A UIF deveria ser capaz de obter informações adicionais das entidades comunicantes e ter acesso rápido a informações financeiras, administrativas e de investigação que necessite para desempenhar suas funções adequadamente” (https://www.gov.br/coaf/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/publicacoes-do-coaf-1/as-recomendacoes-do-gafi-livro.pdf)

O brasil também integra o Grupo de Ação Financeira da América Latina (GAFILAT) sendo um organismo regional do GAFI composto por 17 países. O COAF atua como UIF brasileira como coordenador nacional junto ao GAFI e GAFILAT e também faz parte do grupo Egmont.

O artigo 2º da Lei nº 13.974, de 2020, dispõe que o Coaf possui autonomia técnica e operacional e atuação em todo o território nacional. O Coaf é constituído no modelo administrativo, a UIF realiza trabalhos de inteligência financeira. A Lei nº 13.974, de 7 de janeiro de 2020 , reestruturou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) vinculando-o administrativamente ao Banco Central do Brasil.

O Coaf tem como atribuição legal receber, examinar e identificar as ocorrências de atividades ilícitas previstas na Lei nº 9.613, de 1998, que define regras a respeito da prevenção aos crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens.

Desta forma quis o legislador inserir os prestadores de serviços de ativos virtuais em um universo regulatório nacional e internacional para combater a lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, risco este já comprovado no segmento de ativos virtuais.

O art.5º trouxe a definição do que considera-se segundo a lei, prestador de serviços de ativos virtuais num hall taxativo nos incisos.

Art. 5º Considera-se prestadora de serviços de ativos virtuais a pessoa jurídica que executa, em nome de terceiros, pelo menos um dos serviços de ativos virtuais, entendidos como:I – troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda estrangeira;II – troca entre um ou mais ativos virtuais;III – transferência de ativos virtuais;IV – custódia ou administração de ativos virtuais ou de instrumentos que possibilitem controle sobre ativos virtuais; ou V – participação em serviços financeiros e prestação de serviços relacionados à oferta por um emissor ou venda de ativos virtuais.

Chama a atenção o cuidado do legislador ao definir como prestador de serviços de ativos virtuais no inciso I: a “troca entre ativos virtuais e moeda nacional ou moeda internacional” No universo de criptomoedas existem aquelas que são pareadas com lastro no Dólar ou no Real com o objetivo de evitar flutuação abrupta no preço da criptomoeda, são as chamadas stablecoin a que é pareada com lastro no Dólar americano verdadeiro denomina-se USDT.

Até mesmo este tipo de criptomoeda ou seja, todas as stablecoins, estariam inseridas nas regulações da Lei e as prestadoras de serviços que oferecessem estes ativos virtuais não mais teriam a desculpa de não estarem enquadradas na regulação Estatal por tratarem de moedas diferentes das tradicionais criptomoedas como o Bitcoin, Ether, Ripple e etc…

Outro inciso que chama a atenção é o IV cuja precisão que as exchanges a partir de então serão denominadas como prestadores de serviços de ativos virtuais pelo fato de custodiar e administrar as criptomoedas que possibilitem o controle de alguma forma. A regra passa a ser clara, se custodiar ou administrar ativos virtuais será considerada prestador de serviço e terá que se enquadrar na regulação, a regra também se aplica aos TOKENS, nada mais é do que uma fração traduzida em tokens (números seriais únicos) de algum bem móvel ou imóvel, por exemplo, um Token de um precatório verdadeiro, corresponde a uma fração do precatório. Toda a onda de “TOKENIZAÇÃO” de bens deverá estar sob a tutela da referida lei.

Sob a ótica do combate a fraude financeira, não houve inciso mais relevante que o V que leva a responsabilização da lei as empresas intermediárias de serviços de ativos virtuais, ou seja, as empresas terceirizadas que recebem o dinheiro e transferem para a empresa prestadora de serviços de ativos virtuais. São as chamadas empresas “meio de pagamento” que intermediam a transação financeira . É muito comum as empresas meio de pagamento serem criadas repentinamente apenas com o objetivo de receber o dinheiro das vítimas e transferir para paraísos fiscais “offshores” sem de fato transferir para uma corretora/exchange verdadeira que irá transformar aquele valor de fato em uma criptomoeda. Geralmente as empresas meio de pagamento estão ligadas umbilicalmente ao golpe de pirâmide financeira.

O art. 7º trata da competência de atos que o Órgão da Administração escolhido poderá adotar desde cancelamento da autorização e sanções previstas no processo administrativo sancionador nas esferas de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários .

Já o art.8º prevê a possibilidade de cumulação de atividades que não apenas a de serviços de ativos virtuais, podendo cumular como por exemplo como uma Fintech ou atividades afins de tecnologia financeira, desde que em consonância com a forma da regulação ainda a ser editada pelo Órgão da Administração Pública.

Art. 8º As instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil poderão prestar exclusivamente o serviço de ativos virtuais ou cumulá-lo com outras atividades, na forma da regulamentação a ser editada por órgão ou entidade da Administração Pública federal indicada em ato do Poder Executivo federal.

O art.9ª estabelece o prazo de 6 meses de vacatio legis , isto é, o prazo em que a lei irá entrar de fato em vigor, portanto a lei foi promulgada em 21 de dezembro de 2022 devendo entrar em vigor no dia 21 de junho de 2023.

Art. 9º O órgão ou a entidade da Administração Pública federal de que trata o caput do art. 2º desta Lei estabelecerá condições e prazos, não inferiores a 6 (seis) meses, para adequação das prestadoras de serviços de ativos virtuais que estiverem em atividade às disposições desta Lei e às normas por ele estabelecidas

A grande inovação trazida pela lei no art.10º é a tipificação específica do crime que passar a ser previsto no código penal no art.171-A:

Art. 10. O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte art. 171-A:“Fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros Art. 171-A. Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.”

Passa a vigorar no Código Penal o crime de “estelionato de ativos virtuais”, ou melhor, de fraude com a utilização de ativos virtuais. Ao contrário do crime do art.171 que necessita de representação, o crime previsto no art.171-A é incondicionado, basta a ocorrência do crime descrito para que a autoridade possa iniciar a persecução penal.

Outra inovação é a pena mínima base de 4 anos, impossibilitando a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, portanto o legislador quis trazer a firmeza da punição Estatal para estes crimes cometidos.

Outra inovação foi o art. 11º que passou a definir por equiparação como instituição financeira a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, incluindo a intermediação, a negociação e a custódia destes ativos virtuais, para fins de interpretação da aplicação da Lei que prevê os crimes contra o sistema financeiro nacional.

Art. 11. O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, passa a vigorar com as seguintes alterações: I-A – a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia

Desta forma, toda pessoa jurídica que ofereça serviços de operações de ativos virtuais, intermediação, negociação ou custódia de ativos virtuais será equiparada a instituição financeira para aplicação da Lei que estabelece os crimes contra o sistema financeiro nacional. Em outras palavras, toda Exchange será considerada e equiparada a instituição financeira e poderá ser enquadrada nos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Já o art.12º trouxe uma inovação considerável, porque elencou na Lei de Lavagem de Dinheiro e Ocultação de Bens , Direitos e Valores (lei 6.613/98) o agravamento da pena se o crime for cometido por meio de ativos virtuais e por intermédio de Organização Criminosa.

Art. 12. A Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º ……………………..

• 4º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual.

Desta forma, cai por terra toda a argumentação que as criptomoedas não poderiam ser consideradas como meio de lavagem de dinheiro por completa ausência de previsão legal. Agora não apenas serão consideradas, como terão o agravamento da pena de 1/3 a 2/3. O objetivo é inibir e dissuadir a prática de lavagem de dinheiro por meio de ativos virtuais tão comum nos dias atuais e que tem tomada a mídia de operações policias praticamente todo mês.

O agravamento da pena se dá também quando é feita por ativos virtuais por uma Organização Criminosa. Geralmente quando é feito um golpe de criptomoedas, não é feito apenas com uma pessoa que visa enriquecer as custas do crime, mas por uma cadeia longa de pessoas, com estrutura avançada montada, com núcleo de marketing de captação de vítimas, núcleo de analistas que irão entrar em contato com vítima para aplicar o golpe, núcleo de gerentes que estabelecem metas  a serem batidas para cada analista, núcleo financeiro que são as empresas meio de pagamento que irão receber o dinheiro e  o núcleo empresarial onde os cabeças da Organização Criminosa montam a empresa em algum paraíso fiscal offshore que não tem nenhuma regulação, como por exemplo Saint Vicent and the Grenadines (São Vicente e Granadinhas).

  Outra inovação é a obrigação das instituições financeiras equiparadas a manter o registro de toda transação dos ativos virtuais que ultrapassar os limites fixados pela autoridade competente.

O art. 13º trouxe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para o mercado de ativos virtuais. Isto é um tremendo avanço para a proteção dos consumidores deste segmento, uma vez que terão direitos ampliados como por exemplo os direitos básicos do consumidor previstos no art.6º do CDC como a proteção contra a publicidade enganosa, a informação clara e precisa sobre os ativos virtuais, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, a inversão do ônus da prova diante do consumidor hipossuficiente e a proibição de cláusulas abusivas prevista do art.51 CDC que  transfiram responsabilidades a terceiros, autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor, obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor, dentre outros.

Art. 13. Aplicam-se às operações conduzidas no mercado de ativos virtuais, no que couber, as disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor)

Desta forma a promulgação da Lei deve ser comemorada porque traz avanços legislativos em direção a segurança jurídica e a proteção das vítimas de golpe de ativos virtuais e de pirâmides que usam as criptomoedas mediante Organização Criminosa para prejudicar e destruir muitas famílias. As inovações trazidas estabelecem um marco nos ativos virtuais e criptomoedas e servem de dissuasão e uma resposta do Estado para a prática criminosa que deverá ser firme e específica com o agravamento no uso de ativos virtuais acompanhando o avanço da tecnologia e nas mais variadas aplicações de golpe.

PAULO VIANNA é o responsável pelo Departamento de Recuperação de Ativos do Fernando Martins Advogados Associados. Advogado especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas, Especialista em Inteligência e Contra-Inteligência pela ABEIC(Associação de Estudos em Inteligência e Contra-inteligência), Especialista em Contract Law por Havard Law School, Pós-Graduado em Investigação Criminal e Segurança Pública EMD, Pós-graduado em Direito Tributário pela UCAM. Diplomado em Política e Estratégia pela Escola Superior de Guerra (ESG), e Liderança pela Escola de Comando Maior do Exército (ECEME), autor de artigo publicado na International Churchill Society ICS Inglaterra(https://winstonchurchill.org/publications/churchill-bulletin/bulletin-165-mar-2022/strategic-leadership/) Cursou Poder Marítimo pela Escola de Guerra Naval (ENG) com atuação nas áreas penal, civil e tributária. Conecte-se com Paulo no LinkedIn